2021法考主观题刑法重要考点及答题要点
刑法考点
1.共同犯罪的成立范围
(1)部分犯罪共同说:二人以上虽然实施了不同的犯罪,但如果构成要件有重合部分,就可以在重合部分成立共同犯罪。在此前提下,再结合各自的故意内容分别定罪。
例如,甲欲杀乙,但欺骗丙自己欲到乙家抢劫,要求丙为其望风。丙帮之,甲进入乙家 后将乙杀死,然后临时起意拿走客厅的 iPhone12.
解析:甲和乙在故意杀人罪和盗窃罪的范围内成立共同犯罪。甲构成故意杀人罪和盗窃 罪,数罪并罚。乙构成抢劫罪(致人死亡)。
因为抢劫罪包括压制反抗和劫取财物两方面内容,其中压制反抗行为可以是故意杀人, 因此抢劫罪和故意杀人罪、盗窃罪重合在故意杀人罪和盗窃罪,在此范围内成立共同犯罪。
(2)同伙多干一件事,其他同伙要不要负责?
从两个角度来考虑:第一,实行过限行为。第二,不作为的帮助犯。
①实行过限行为:正犯制造了过限结果,如果要求教唆者或帮助者对过限结果负责,需 要同时具备两方面条件:第一,在违法阶层,过限结果是教唆或帮助行为所促进的正犯行为 的危险流的正常实现;第二,在责任阶层,教唆者或帮助者对过限结果具有故意或过失。
例如,甲雇乙去教训丙,告诫丙不要闹出任命。乙在伤害过程中,由于丙激烈反抗, 乙便将丙杀死。乙构成故意杀人罪既遂。
解析:在违法阶层,甲的教唆行为是伤害,伤害行为中蕴含着导致他人死亡的结果,因 此丙的死亡可以归属于甲。在责任阶层,甲对丙的死亡属于过于自信的过失。甲构成故意伤 害罪(致人死亡)。
②不作为的帮助犯
正犯之间或者帮助犯和正犯之间,看到同伙多干一件事而没有管,那么是否成立不作为 的帮助犯,关键在于没有阻止的人是否有阻止义务。
例如,甲乙共同抢劫丙(女),两人将丙捆绑后取财,此时甲欲行奸淫,乙看到并未阻 止,拿财走人。对于甲的强奸行为,乙是否成立共犯?
解析:首先,从实行过限的角度来看,乙不用负责,因为没有参与的行为和意识。其次, 从不作为帮助犯角度来看,丙被压制反抗的状态是二人的抢劫行为造成的,因此乙对甲的强奸罪有阻止义务,成立不作为的帮助犯。
2.共犯的脱离
(1)主动脱离共同犯罪要求同时具备两个条件:①向其他共犯明确表示自己要脱离;②消除自己对共同犯罪已经产生的一切影响(物理和心理)。
【提示】行为人的单独脱离行为,如果没有向其他共犯者明确表示,且切断自己对共同 犯罪一切的影响,不成立犯罪中止。
例如,甲与乙共谋次日共同杀丙,但次日甲因腹泻未能前往犯罪地点,乙独自一人杀死丙。
解析:甲没有向乙明示,没有消除对其他共犯的心理性影响,因此成立犯罪既遂。
(2)如果主观上无脱离之意,但客观上产生脱离之效果,有可能成立犯罪未遂。
例如,甲欲前往张某家中盗窃,让乙配制一把张家房门钥匙,由于乙配的钥匙不好用,甲无法用钥匙打开张家房门,心理大骂乙笨蛋,然后破窗进入张家窃走数额巨大的财物。
解析:乙主观上希望帮助甲实施盗窃,但客观上在着手时产生了脱离效果,对既遂结果 没有起到帮助作用,乙构成盗窃罪未遂。
3.强奸罪:强奸致人重伤或死亡:强奸行为(压制反抗或奸淫)导致被害人重伤或死亡, 要求有直接因果关系。对于其他行为导致重伤、死亡的,需要单独评价,数罪并罚。
例如,甲欲强奸乙(女),强吻乙,乙咬断甲的舌头,甲恼羞成怒,将乙掐死。甲成立 强奸罪的基本犯(未遂)和故意杀人罪,数罪并罚。
4.非法拘禁罪:为索取债务非法扣押、拘禁他人的,以非法拘禁罪论处。
①债务包括赌债、高利贷等非法债务。
②可以拘禁债务人本人,向其本人或者其亲属索债;也可以拘禁其亲属,向其本人索债。 这里的亲属仅包括具有共同财产关系、扶养关系的亲属,即夫妻、父母、子女等。如果向不具有这种关系的其他人索债的,可以成立绑架罪。
5.绑架罪:①14—16 周岁的人,绑架过程中杀害被绑架人或故意伤害被绑架人重伤以上的, 定故意杀人罪、故意伤害罪。
②既遂标准:以勒索为目的,控制人质。 如果绑错了人质,构成绑架罪未遂和非法拘禁罪既遂,从一重罪论处。
③罪数:犯绑架罪,杀害被绑架人的,或者故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡的,仅定绑架罪一罪。对“杀害”的理解有两种观点:一种观点认为,仅限于杀死。因此,绑架后故意杀害被绑架人,但是杀人未遂的,应当以普通绑架罪和故意杀人罪(未遂)数罪并罚;另一种观点认为,“杀害”是指杀人行为,包括杀死和杀人未遂。因此,绑架后故意杀害被绑架人,但是杀人未遂的,属于结合犯,以绑架罪一罪论处。通说观点认为,在绑架过程中实施杀人行为,但是杀人未遂的,如果没有造成重伤结果,可以普通绑架罪和故意杀人罪(未遂) 数罪并罚;如果造成重伤结果,则成立这里的结合犯,只定绑架罪一罪,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
6.抢劫罪:(1)抢劫行为与重伤或死亡之间必须存在因果关系。如果没有因果关系, 则不属于此种结果加重犯。对此,可结合因果关系中介入因素的判断标准来判断。
(2)事后转化抢劫:注意共犯中的实行过限行为。
①三大轻罪:实施了盗窃、诈骗、抢夺罪。
②三大目的:使用暴力或者以暴力胁迫的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。 如果行为人在实行盗窃、诈骗、抢夺的过程中,尚未取得财物时被人发现,为了非法取得财物,而使用暴力或者以暴力相威胁的,应直接认定为抢劫罪。
③当场使用暴力或者以暴力胁迫。
【注意】认识错误问题:
第一种,对象错误,误把第三人当成追捕的人。
观点展示:观点一(多数观点),对无关的第三人实施暴力,不转化为抢劫。观点二(少 数观点),转化为抢劫。
第二种,打击错误。转化为抢劫罪。致人重伤的,构成抢劫致人重伤。
7.盗窃罪与侵占罪的区分:区分的关键在于“谁在占有”。以非法占有目的将他人占有的财物,排除他人占有,建立自己的占有的,成立盗窃罪。以非法所有的目的将他人所有, 自己已经合法占有的财物转变为自己所有的,成立侵占罪。
8.诈骗罪:判断的关键在于被害人是否基于错误认识处分财物,行为人取得财物是否基 于被害人的处分。
客观上,被害人有处分行为。处分财物包括处分财物所有权或占有权。这里的处分行为即交付占有,占有必须是具有社会观念意义上的占有(支配控制),而非单纯的暂时 将财物交给行为人持有。
主观上,被害人意识到自己是财物的占有者、支配者,具有处分意识。
9.信用卡诈骗罪:(1)使用伪造的或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的:如果伪造信用卡后又使用的,成立伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪,属于牵连犯,从一重罪论处; 骗领信用卡并使用的,成立妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪的牵连犯,从一重罪论处。
①盗窃、抢劫他人真实的信用卡并使用的(无需区分对机器或者对人使用),以盗窃罪 或者抢劫罪论处。明知是他人盗窃的信用卡而使用的,成立盗窃罪的共犯,这种情况可以理 解为盗窃行为并未完全结束,行为人中途加入进来构成共同犯罪;以为是他人捡拾的信用卡 而对自然人使用的,属于抽象事实认识错误,应认定为信用卡诈骗罪。
②以盗窃或者抢劫以外的其他方式(合法或非法方式均可)取得他人的信用卡后冒用他 人名义使用的(无需区分对机器或者对人使用),一律构成信用卡诈骗罪。
B.信用卡信息资料
窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的(无需区分对机器或者对人使用),一律构成信用卡诈骗罪。如果是合法方式获取的他人信用卡信息资料,然后过互联网、通讯终端使用的,不构成本罪,应成立盗窃罪。
10.贪污罪
(1)行为主体:国家工作人员。注意村官的身份:村务(非国主体);协助政府公务(国家工作人员)。
(2)既遂标准:行为人实际控制财物
对于行为人利用职务上的便利,实施了虚假平账等贪污行为,但公共财物尚未实际转移, 或者尚未被行为人控制就被査获的,应当认定为贪污未遂。
(3)贪污罪与私分国有资产罪的区分:贪污罪是个人犯罪,表现为少数人私分;私分国有资产罪是单位犯罪,表现为集体(全体职工或绝大多数)私分。
11.挪用公款罪
(1)注意挪用公款罪转化为贪污罪的情形:两罪的区别在于是否具有“非法占有目的” 。如果题目中有对账目问题的描述,是否具有“非法占有目的”要看是采用“挂账”还是“ 平账”的方式。挪用公款是采取“挂账”的方式,贪污是采取“平账”的方式。如果挪用公款前没有非法占有目的,事后不能归还的,成立挪用公款罪。如果挪用公款后产生了“非法占有目的”,比如,挪用公款后潜逃的,应转化为贪污罪。
(2)罪数问题:①挪用公款进行非法活动构成其他犯罪,数罪并罚。②挪用公款而索取、收受他人贿赂构成犯罪的,数罪并罚。
12.受贿罪
(1)与贪污罪的区别:主要区别在于财物的来源属性。受贿罪收受的财物是行贿人的个人财物。贪污罪贪污的是公共财物。
(2)与诈骗罪的区别:国家工作人员以为他人谋利为名获取财物,只要请托人所托办之事在其职权范围内,即使他根本不想为请托人办事,也构成受贿罪,而不得以诈骗论处。 仅当行为人知道自己根本无法办成托办之事,但仍然收受财物,才可以诈骗罪论处。
(3)罪数:因受贿后为他人谋取利益而构成其他犯罪,一般都应数罪并罚,除非法律有特别规定(《刑法》第 399 条第 4 款)的除外。
13.利用影响力受贿罪
如果利用的是公职身份的影响力,背着实际办事人(被利用人)谋取不正当利益,这可能构成斡旋受贿。但如果利用非公职身份的影响力,背着实际办事人(被利用人)谋取不正当利益,这可能构成利用影响力受贿罪。如果利用人和被利用人共谋,则无论谋取正当利益还是 不正当利益,双方都成立受贿罪的共同犯罪。如果利用人是被利用人的特定关系人,被利用人只 要知情,又未要求退还财物,就视为同谋,双方也都以受贿罪共同犯罪论处(无论谋取正当利益 还是不正当利益)。
三、观点展示
1.偶然防卫
①行为无价值论:不成立正当防卫。②结果无价值论:成立正当防卫。
2.打击错误(方法错误)
①具体符合说:成立故意犯罪的未遂和过失犯罪,想象竞合犯,择一重罪论处。
②法定符合说:成立故意犯罪既遂。
3.事前故意
观点 1:将前后两个行为视为一体进行整体评价,成立故意犯罪既遂。
观点 2:前后两个行为分割评价,成立故意犯罪未遂和过失犯罪,两罪并罚。
4.构成要件结果的提前实现
观点 1:将前后两个行为视为一体进行整体评价,成立故意犯罪既遂。
观点 2:前后两个行为分割评价,成立故意杀人罪预备和过失致人死亡罪,想象竞合择一重罪论处。
5.杀人免债
观点 1:构成故意杀人罪和侵占罪,数罪并罚。
观点 2:构成抢劫罪。
6.抢夺与盗窃的区分
传统观点:盗窃罪与抢夺罪的区别在于,前者是秘密窃取,后者是公然夺取。
现在更多的观点:盗窃罪与抢夺罪的区别并非秘密性对公然性,而是平和性对暴力性, 盗窃罪是平和性犯罪,但抢夺罪是一种对物的暴力性犯罪,在间接上有致人伤亡的危险。
7.诈骗罪中的自愿处分意思
抽象处分说:处分者只需对处分的财产的属性有抽象的认识即可,不需要对财产的性质、 种类、数量、价值有具体的认识。
具体处分说:处分者除了对处分财产的属性有抽象认识,还必须对财产的性质、种类、 数量、价值有具体的认识,才构成处分意思。
8.无权处分案件的处理
关于财产损失,存在无权处分无效说和无权处分有效说两种观点。
前者认为无权处分无效(多数观点),因此买受人遭受了财物损失,对买受人成立诈骗罪,对所有权人成立盗窃罪。后者认为无权处分有效,因此买受人没有遭受财物损失,对买 受人不成立诈骗罪。
9.基于不法原因替他人保管财物事后拒不返还的,能否以侵占罪定罪处罚否定说:基于不法原因替他人保管财物,拒不返还的,不构成侵占罪。 肯定说:成立侵占罪。
答题要点
1.解题思路:刑事责任=定罪+量刑
(1)定罪=犯罪性质+犯罪形态+共同犯罪+罪数形态
①行为性质:是否成立犯罪?如不成立,理由是什么?如成立犯罪,成立何罪,为什么? 注意主客观相统一。客观要件:客观行为内容、行为方式(作为或不作为)、因果关系、
是否存在违法阻却事由;主观要件:故意或过失,是否存在事实认识错误(如存在,对犯罪 如何认定)。
②犯罪形态:犯罪既遂、未遂、中止或预备。如果是未完成形态,要答出量刑情节。
③共同犯罪:若二人以上共同实施违法行为,需考虑是否成立共犯?在什么罪的范围内 成立共犯?属于何种共犯(直接正犯、间接正犯、教唆犯或帮助犯)处罚原则如何?
④罪数形态:注意特殊罪数模型的判断(想象竞合、法条竞合、结果加重犯、结合犯、 吸收犯、牵连犯),在此基础上确定行为人罪数处罚原则。
(2)量刑情节:是否存在特殊的量刑情节,如未成年、累犯、自首、坦白、立功等。
(3)追诉时效。
2.答题技巧:
(1)不要去揣测题目中没有提到的事实环节,不要去质疑或者推翻题目中假设的事实。
(2)分事实(或主体)、分段作答。先写简短结论,再详细论证理由,犹豫不定可观点展示(如果认为……则……)。注意表述要规范,尤其罪名不要写错。
(3)如果题目中要求对不同观点或处理意见进行论述,凡是涉及相关理论的,或者对案件事实存在不同解读的,都要予以回答。如要求阐述自己观点的,注意要论述自己的主张。
(4)放平心态,合理取舍;先抓大放小,最后有剩余时间再充实完善,切忌在一道题目上花费过多时间。
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