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2009年法律硕士考研专业基础课试题及解析(2)民法学部分

考研考试网 2014-05-04 17:33:24

七、单项选择题(31-50 小题。每小题 1 分,共 20 分。下列每题给出的四个选项中,只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑)

31.胡某花了 1.5 万元找刘某算命,后觉得刘某算得不准,将刘某告上法院索要算命款。对胡某与刘某之间的关系,下 列表述中正确的是()。

A.二者之间形成合同关系 B.二者之间形成不当得利关系

C.二者之间形成侵权关系 D.二者之间不能形成民事法律关系

32.根据民法通则规定,监护人可以处分被监护人财产的条件是()

A.征得被监护人同意 B.为了被监护人的利益

C.征得其他监护人同意 D.征得被监护人所在地的居(村)委会同意

33.甲、乙、丙三人平均出资,自愿合伙成立了一个采石组,约定三人共同劳动、按劳取酬,并推举甲为采石组负责人, 主要负责劳动安。在一次爆破作业中,乙违章操作致左眼受伤,花去治疗费 5 千余元。此损害应当()。

A.由甲、丙共同承担 B.由甲、乙、丙共同承担 C.由甲部承担 D.由乙自行承担

34.某医院与危重病人家属签订医疗协议。协议对双方的权利义务进行了约定,其中有一免责条款:“在治疗过程中, 患者发生任何伤亡情况,医院概不负责。”根据合同法规定,该协议的效力为():

A.无效 B.有效 C.效力待定 D.部分有效.部分无效

35.下列行为中,可以构成附条件民事法律行为的是()。

A.小张在与保险公司签订的合同中约定“发生保险事故时,保险公司赔偿保险金”

B.小王与小李在房屋买卖合同中约定“双方到房产部门办理登记过户手续后,房屋所有权转移”

C.甲公司与乙公司在租赁合同中约定“待甲所建大楼落成时租给乙工作室两间”

D.小明的爷爷与小明约定“小明获得游泳冠军后,给小明买 1 台电脑”

36.下列行为中,属于代理行为的是()。

A.代人书写起诉状 B.代人办理企业登记 C.代人整理资料 D.代人看管小孩

37.根据物权客体的种类,物权可分为()。

A.完物权与限定物权 B.主物权与从物权 C.动产物权与不动产物权 D.用益物权与担保物权

38.甲将从上游水源流下的水截留在自己的土地,土地位于下游的乙要求甲停止截留。根据民法规定,乙所行使的权利为()。

A.使用权 B.地上权

C.地役权 D.相邻权

39.2006 年 9 月,董某到某银行取款时,意外发现自己的银行卡里多了 50 万元存款。经查,是银行误将一个与董某同 名同姓人的存款存入董某的卡里。此种情形可构成()。

A.意外事件 B.不当得利 C.赠与行为 D.侵权行为

40.2007 年 5 月 10 日,甲用自己的一台汽车作抵,向朋友乙借款 7 万元,并进行了抵登记。6 月 1 日,甲又将该 汽车抵给银行,从银行借款 8 万元,也进行了抵登记。现两笔债务均过履行期,甲均未清偿。乙和银行对甲的汽车都主张优先受偿权。经拍卖,该汽车卖得 13 万元。根据物权法规定,对此款项的受偿应该是()。

A.乙优先受偿 B.银行优先受偿 C.乙与银行按比例受偿 D.乙与银行平均受偿

41.某旅游者与旅行社签订一份由旅行社提供的旅游合同。在该合同履行过程中,旅行社和旅游者对合同中“名古 迹”含义的理解发生分歧。旅游者认为某建筑属于名古迹,旅行社应当安排游览,而旅行社持相反观点。根据合同法规定, 对此条款的解释应按照()。

A.通常理解进行解释 B.公平原则进行解释 C.旅游习惯进行解释 D.对旅行社不利原则进行解释

42.甲、乙签订了一份货款为 l 千万元的钢材供应合同。甲为供方,乙为需方。合同约定,乙预付 200 万元定金,违约金为合同总额的 5%。事后,乙交付了定金。后甲违约,对此()。

A.乙只能要求适用定金条款 B.乙只能要求适用违约金条款

C.乙可以选择适用违约金条款或者定金条款 D.乙可以要求违约金条款和定金条款同时适用

43.根据合同法规定,因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。此种责任的归责原则是()。

A.过错责任原则 B.无过错责任原则 C.推定过错责任原则 D.公平责任原则

44.2003 年 7 月,洪某在考中以两分之差未能进入重点大学录取范围。洪某在中学习阶段,曾荣获市优秀学生干部称号。按当年考政策,获市级优秀学生干部的考生可以享受加 10 分的奖励。市教委在整理审核学生档案时,将洪某的“市优秀学牛干部”称号改为不享受此奖励的“市三好学生”称号,致洪某与重点大学失之交臂。市教委侵犯了洪某的()。

A.名誉权 B.荣誉权 C.姓名权 D.信用权

45.根据商标法规定,商标权的主体是()。

A.商标注册人 B.商标设计人 C.商标制作人 D.商标使用人

46.根据婚姻法规定,夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,对夫或妻一方对外所负的债务()。

A.债权人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿

B.债权人知道该约定的,以夫和妻所有的财产清偿

C.债权人不知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿

D.无论债权人是否知道该约定,都以夫和妻所有的财产清偿

47.甲立有遗嘱,其内容为自己死后遗产部由生子乙继承。在一次车祸中甲乙同时遇难,甲当场死亡,乙在送往医院的途中死亡。乙的儿子丙依甲的遗嘱继承了甲的部遗产。丙继承甲遗产的方式是()。

A.代位继承 B.转继承 C.第一顺序法定继承 D.第二顺序法定继承

48.2006 年 7 月 27 日,某农用航空服务站为某村进行飞行防治病虫害作业,多次超低空飞经个体养鸡户张某的鸡 舍上空。飞机飞行的噪音使张某的鸡群受到惊吓,鸡陆续死亡,累计 2 千余只。此种侵权行为属于()。

A.一般侵权 B.度危险作业侵权 C.环境污染侵权 D.产品缺陷侵权

49.甲被恶狗追咬,为避免被咬伤,夺过从其旁边经过的乙的名贵手提包,向狗打去。狗被打伤,乙的手提包也被损坏。甲的行为构成()。

A.正当防卫 B.自助行为 C.侵权行为 D.紧急避险

50.村民方某将自己饲养的马拴在树上。同村村民何某来遛狗,狗见到马嗷嗷乱叫,并向马咬去一马受惊挣断缰绳,疯狂往公路上跑,将正在公路上练习骑摩托车的赵某撞倒,花去医疗费共 2 万余元。根据民法规定,此责任应由()。

A.方某承担 B.何某承担 C.方某和何某共同承担

D.方某、何某和赵某共同承担

八、多项选择题(51-55 小题,每小题 2 分,共 10 分。下列每题给出的四个选项中,至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分)

51.下列共有关系中,属于共同共有关系的有()。

A.居住在同一幢楼的居民对共同乘坐的电梯形成的共有关系

B.甲乙对各出资 800 元购买的洗衣机形成的共有关系

C.婚姻关系存续期间,双方无特别约定,夫妻对一方所得的稿酬形成的共有关系

D.被继承人死亡后,继承人对被继承人遗留的没有分割的遗产形成的共有关系

52.建设用地使用权的取得方式有()

A.出让 B.转让 C.划拨 D.先占

53.甲商场与乙公司签汀了购买 800 辆自行车的书面合同,合同约定:乙可分三次发货,甲商场见货付款。第一批 200 辆自行行车到货后.甲商场见销路不好,便以书面形式向乙公司提出取消后两批货物订购,乙公司以书面形式表示同意,本案中涉及的民事法律事实有(),

A.订立合同的行为

B.履行合同的行为

C.变更合同的行为

D.解除合吲的行为

54.根据著作权法规定,邻接权的具体类型包括()、

A.出版者的权利

B.表演者的权利

C.录音制作者的权利

D.播放者的权利

55.下列情形中,权利人可以请求精神损害赔偿的有(),

A.某医院将甲之子与乙之子抱错,10 年后再发现

B.某扩印部将丙丁结婚照的底片丢失

C.某公司使用知名企业的名称促销自己的产品

D.某人冒用明星庚的姓名演出获利

九、简答题(56-57 题,每小题 6 分,共 12 分。请将答案写在答题纸指定位置上)

56.简述法人成立的条件。

57.简述保证的含义和特征。

十、辨析题(58 小题,8 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上)

58.我国民间有一种说法:“父债子还,天经地义。”请运用债的一般原理及继承法的相关规定对其加以辨析。

十一、法条分析题(59 小题,10 分。要求符合立法原意和民法理论。请将答案写在答题纸指定位置上)

59.《中华人民共和国合同法》第 73 条第 1 款规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”

请分析此条法律规定(包括该条文所规定权利的含义、行使条件及行使方式)。

十二、案例分析题(60 小题。15 分。请将答案写在答题纸指定位置上)

60.2006 年 8 月 8 日下午 5 时,某村刮起 8 级大风,该村村民王某在回家途中,路经村委会在建的办公楼时,大风将用于建筑的脚手架刮倒。脚手架在倒塌过程中将一根电线砸断。电线正巧落在由此路过的王某身上,王某不幸触电身亡。 王某的丈夫向法院起诉,要求村委会和供电公司对王某的死广承担损害赔偿责任。

村委会辩称:脚手架是大风刮倒的,击中王某的输电线路属于供电公司,村委会对王某的死亡不应该承担损害赔偿责任。供电公司辩称:供电线路是被脚手架砸断的,脚手架是村委会盖办公楼时使用的,供电公司对王某的死广不应承担损害赔偿责任.法院审理还查明,村委会用于盖建办公楼的脚手架在当年 7 月 2 日搭建完毕。击中王某的输电线路归供电公司所有,该线路不属于压线。根据上述案情,请回答:

(1)村委会对王某的死亡是否应当承担损害赔偿责任?为什么?

(2)供电公司对王某的死亡是否应当承担损害赔偿责任?为什么?

(3)两被告主张的抗辩事由是否成立?请说明理由。

答案及解析:

七、单选题

31、D.【解析】这题也是法硕试题司考化的明证。司法考试每年民法都会出类似的题目。思考方法就是我国民法通则或者合同法是否规制这种社会关系。跟赌博形成的债务一样,这种算命也是民法所不承认的,所以选 D。

32、B

33、B

34、D.【解析】直接考察《合同法》第 53 条。根据合同法第 53 条规定,合同中的下列免责条款无效:一是造成对方人身伤害的;二是因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

35、D.【解析】C 是附期限的民事法律行为。

36、B.【解析】A 容易误认为是民事代理,但不选 A 原因是因为其代书行为不产生民事上的法律关系。

37、C

38、D

39、B

40、A.【解析】考察物权法上的抵权的偿还顺序,即先登记的抵权优先于后登记的抵权。

41、D.【解析】格式条款的解释以不利于提供一方的原则解释。

42、C.【解析】违约金和定金不能同时适用。法理在于定金是补偿性的,违约金也是补偿性的。

43、A.【解析】直接考察过错责任原则的定义。

44、B.【解析】“市优秀学牛干部”是荣誉。

45、A

46、A.【解析】《婚姻法》第 17 条。

47、B

48、C.【解析】考的有点难了。这种飞机的声音被认为是噪音,所以选 C。

49、D.【解析】给的答案是 D。但有疑问的是,地上那么多石头他不捡拾用来打狗,反而去夺人家的名贵皮包,认为侵权 更为恰当。

50、B.【解析】此题又是法硕试题司考化得明证。这种题司法考试考过类似的题的。动物致人损害是由动物的饲养人或者管理人承担责任,但第三人引起的由第三人承担。所以马的主人方某部承担,而由狗的主人何某承担。此题是单选题里难的一道。

八、多选题

51、CD.【解析】A 是建筑物区分所有,不选。B 是按份共有,不选。A 容易误选,09 有不少人的答案是 ACD。

52、ABC.【解析】B 选项容易不选,因为《物权法》137 条规定建设用地使用权的设立,只有 AC 两种方式,而 2009 年分析 中写明,建设用地使用权的取得方式有出让、划拨、转让三种方式。所以切记以分析为准,法条都没有分析重要。

53、ABD.【解析】D 选项容易不选,因为有人认为已经履行了一部分,谈不上解除了。此题错的人多,一般答案是 AB。

54、ABCD.

55、ABD.【解析】此题错的人少,一般都知道法人谈不上精神损害赔偿的问题。九、简答题

56、法人成立的条件包括:(1)依法成立。一是指法人的目的、成立宗旨、经营范围等,不得违反宪法和其他法律规定。二是指其成立的审核和登记程序要合法。(2)有要的财产或经费。要的财产或经费是法人的物质,是指与法人开展的各项业务相适应的一定数量的财产或经费。(3)有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称是法人的标志,法人对其享有专用权。法人的组织机构是对内管理法人事务、对外代表法人从事民事活动的机构。法人的场所是法人从事生产经营活动的 地方。(4)能立承担民事责任。法人是具有立人格的民事主体,对自己的行为应当承担民事责任。这里的民事责任是指财产责任。

【解析】此题有点偏,因为这是个非重点的知识点。可以看出 09 年的民法出题特点和刑法的一样,都是出自犄角旮旯里的。还是那句话,一定要面的看分析,并且记住一些非重点,防止出现考场上大脑空白的困境。09 年《法律硕士联考复习指南指南加强版》里提示了让记住法人成立的四个条件。

57、保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。保证的特征为:(1)保证是由第三人提供的担保方式,保证人不能是债务人本人。(2)保证是保证人以信用作为担保的方式,属于人的担保。(3)保证具有从属性、补充性、相对立性和明确的目的。主合同不成立或无效,保证合同当然不成立或无效。

【解析】说实话,这道题不偏,保证的定义是基本的知识点。只是这么多年才考,有点姗姗来迟。不过既然考了,以后再 考原题的可能性就很低了。

十、辨析题

58、(1)此种说法不完正确。(2)正确的.一面是,根据继承法规定,子女是父母第一顺序的法定继承人,子女应当在继承 父母遗产的实际价值范围内,偿还父母生前所欠债务。此外,如果以父母名义所负债务用于成年子女或家庭共同生活,则此债务应当认定为家庭共同债务或成年子女的个人债务,成年子女有义务清偿此债务。(3)不正确的一面是,从债的特征分析,债是特定当事人之间产生的民事法律关系,具有显著的相对性。对父母本人所欠的个人债务,在父母生前应由其本人负责偿 还;在其死亡后,根据继承法限定继承的规定,子女只在遗产的实际价值范围内负清偿义务,超过部分没有义务偿还,但子女自愿偿还的,法律也不禁止。

【解析】“父债子还,天经地义”这个题 09 年考前,在法硕论坛的 VIP 区事先都讨论过,也就是答题思路已经事先有了准备。注意做答时,要按照题干要求分别从继承法和债的角度来辨析。

十一、法条分析题

59、(1)此法条是关于债权人代位权的规定。代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时,债权人享有的以自己名义代位行使债务人权利的权利。(2)债权人代位权的行使条件包括:①须债务人对第三人享有权利;②须债务 人怠于行使权利且因此可能危及债权人的权利:③须债权人对债务人的债权已届清偿期而未获清偿;④须债务人对第三人的 权利为非专属性权利和可以强制执行的权利。(3)债权人代位权的行使须诉讼的方式进行。

【解析】此题不偏,因为代位权是重点,但因一直以来法硕考试民法学出题不难,所以这个比较难的重点一直未考。09 年考出来,还是为了增加试题的难度。增加难度的原因前已经提及。老妖这里做这个解析,也是让大家明白,试卷只不过是招生的一个手段。

十二、案例分析题

60、(1)村委会对王某的死亡应当承担损害赔偿责任。因为脚手架是村委会盖建办公楼所使用的,其对脚手架有管理责任,因其不能证明自己没有过错,可以推定主观上存在疏忽大意、怠于管理致人损害的过错。故应承担损害赔偿责任。

(2)供电公司对王某的死亡应当承担损害赔偿责任。因为供电公司是供电设施的所有人,对输电线路有维护、管理责任,因其不能证明自己没有过错,可推定其主观上存在过错。故也应承担损害赔偿责任。

(3)两被告主张的抗辩事由不能成立。对村委会而言,大风尚不能构成抗辩事由。本案中虽有大风作用,但对损害结果来讲,是能够预见、能够克服、能够避免的。村委会应当预见到脚手架在外力作用下(包括在大风的作用下)可能倒塌并造成损害后果的危险性,并应及时消除危险。对供电公司而言,脚手架倒塌不能构成抗辩事由。供电公司应注意到供电设施周围的物体、设施在外力作用下,对输电线路安的影响,应对安隐患及时处理。

【解析】此题难,因为很多人误判,而且误判一点,就容易导致部的答案都错误。09 年考完后,论坛上给出的答案可谓五花八门。误判主要有以下几点:一是认为大风是不可抗力,那么第一问就会得出村委会承担责任的结论,当然供电公司也不承担责任了。所以此题关键问题是 8 级大风是否是不可抗力。二是对脚手架的作用不熟悉也会导致做错,比如不知道脚手架在装修完后,应该及时拆除。三是建筑物致人损害的,承担过失推定责任,这个记忆不清楚,也会导致错误。但这个事不 应该犯的错误,因为以往已经考过多次了。四是供电公司不适用无过错推定责任,因非压电,不注意非压电的话也容易导致误判。但是该题给的正确答案适用了过错推定责任也是有问题的,因为适用过错推定责任的就两个,一个建筑物,一个 地面施工。供电公司是否过错推定责任,这里存疑。可以看出,09 年民法和刑法题比 08 年难度出不止一点半点。此外该 题给大家一个很重要的提示,分析是非常重要的,但在司考化得今天,对付案例题已经不够了。此题选的案例是近几年多发的一类案例,老妖就见过大风刮倒家门口一个限的铁制栏杆,将骑摩托的一男一女和一辆轿车砸到,过几天就说有人死了。

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